Farmácias conseguem isenção de ICMS Após decisão judicial

Quatro empresas farmacêuticas – Blowtex, Blau Farmacêutica, Inaltex e Semina – obtiveram decisões judiciais em São Paulo para manter a isenção de ICMS sobre preservativos. Há também uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que confirmou uma liminar favorável. O benefício fiscal, que existia desde 1998 e estava previsto para durar até abril de 2026, foi revogado por um comunicado do governo paulista em maio. A renúncia fiscal com o produto era de R$ 27,3 milhões por ano, conforme a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) para o ano de 2025.

Algumas decisões judiciais garantem a desoneração tributária até o final deste ano, com base no princípio da anterioridade, segundo o qual um imposto aumentado só pode ser cobrado no ano fiscal seguinte. Outras decisões asseguram a isenção até abril de 2026, conforme o prazo originalmente previsto no Convênio nº 226/2023 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), assinado por todos os estados em dezembro do ano anterior.

Nas decisões que estendem a isenção por mais tempo, os juízes reconheceram que o convênio foi ratificado pelo governo paulista por meio do Decreto nº 68.305/24. Portanto, só poderia ser revogado por uma norma com igual valor jurídico. Um comunicado, sendo um ato administrativo, sem força de lei, não poderia revogar um benefício fiscal autorizado pelo Confaz e incorporado pelo governo estadual.

O primeiro indício de alerta para os contribuintes surgiu em 1º de maio, quando o governo emitiu o Decreto nº 68.492/2024, alterando o regulamento do ICMS. O decreto incluía uma lista de produtos cujas isenções seriam prorrogadas, mas os preservativos não estavam nessa lista. Para os contribuintes, isso poderia ter sido um erro ou descuido da administração pública.

Entretanto, poucos dias depois, um comunicado do subsecretário da Receita Estadual, Luiz Marcio de Souza, deixou claro que os preservativos estavam de fato excluídos da lista de isenção. Foi então que as empresas buscaram o Judiciário, invocando os princípios da anterioridade, previsto no artigo 178 do Código Tributário Nacional (CTN), da lealdade – considerando que a administração deve corresponder às expectativas por ela criadas –, da boa-fé e da segurança jurídica.

Por outro lado, a Secretaria da Fazenda e Planejamento (Sefaz) argumenta nos processos que, por motivos de conveniência e oportunidade, revisou a política aprovada pelo Confaz. A Sefaz também afirma que o princípio da anterioridade não se aplica, já que "o aumento do tributo e a revogação de benefícios fiscais têm naturezas jurídicas distintas e, por isso, não se sujeitam ao princípio da anterioridade".

Contudo, esse argumento não tem sido aceito pelos juízes. As decisões favoráveis à Blowtex e à Inaltex mantêm a isenção até abril de 2026. Para o juiz Kenichi Koyama, da 15ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, que analisou o processo da Inaltex, o comunicado do governo "não respeitou a isenção incorporada ao Estado".

Ele afirma que a isenção estava condicionada à redução do preço dos preservativos, conforme estipulado no convênio do Confaz, e, por ser uma isenção condicionada, não poderia ser "revogada de forma inesperada", pois exigia que o contribuinte reduzisse o valor do produto.

"O Comunicado SRE 06/24 carece de substância normativa política e jurídica para, por si só, indiretamente decretar o fim de uma isenção condicionada, aprovada no Confaz, ratificada por decreto e acatada pela Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo (ALSP)", afirma o juiz em sua sentença (processo nº 1032404-88.2024.8.26.0053). A Fazenda entrou com recurso, mas ainda não foi analisado.

No caso da Blowtex, o juiz André Luis Maciel Carneiro, da 2ª Vara da Fazenda Pública de Santos, teve entendimento semelhante. "Sob o pretexto de assegurar a execução correta da lei tributária, o comunicado alterou a ordem jurídica, revogando uma norma de isenção e, assim, impondo restrições a direitos que não estavam previstos, violando a hierarquia normativa estabelecida no artigo 96 do Código Tributário Nacional, e, assim, o princípio do paralelismo das formas", diz ele (processo nº 1013576-69.2024.8.26.0562).

Nos processos envolvendo a Blau Farmacêutica e a Semina, o benefício foi concedido apenas até dezembro deste ano, devido ao princípio da anterioridade. No caso da Semina, isso ocorreu porque a empresa abordou apenas essa questão (processo nº 1031391-54.2024.8.26.0053).

A Blau, por sua vez, ajuizou dois mandados de segurança – um em Osasco e outro em Santos, por onde as importações são realizadas – e obteve uma sentença e uma medida cautelar.

No segundo processo, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) não aceitou a prorrogação até 2026, em decisão unânime. O relator, desembargador Maurício Fiorito, afirmou que não existe direito adquirido em isenções fiscais, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no REsp 1901638. Como a empresa já havia conseguido uma liminar garantindo a isenção até 31 de dezembro de 2024, o mais prudente seria aguardar a decisão final, sob risco de suprimir uma instância do processo.

A Blau argumenta que a postura do governo de São Paulo foi "contraditória", "gerando uma situação de desequilíbrio e falta de isonomia tributária". A empresa também aponta que há efeitos competitivos envolvidos, uma vez que outros estados mantiveram a isenção até 2026, e que o benefício fiscal tem caráter social, já que o produto faz parte das ações de combate e prevenção de doenças sexualmente transmissíveis.