STF: Para maioria, empresas de energia devem ressarcir ICMS a clientes

O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria, nesta quarta-feira, 4 de setembro, para validar a lei que exige que as distribuidoras de energia elétrica devolvam aos consumidores os valores cobrados a mais devido à inclusão indevida do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins. O caso, que envolve a devolução de tributos, é tratado no Recurso Extraordinário 736.090 e foi relatado pelo ministro Alexandre de Moraes. Inicialmente analisado no plenário virtual, o julgamento foi transferido para o plenário físico após pedido de destaque do ministro Luiz Fux.

A ação foi movida pela ABRADEE (Associação Brasileira das Distribuidoras de Energia Elétrica), que questiona a lei 14.385/22. A norma alterou a lei 9.427/96, atribuindo à Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) a responsabilidade de garantir que os valores cobrados indevidamente pelas distribuidoras de energia, como o ICMS incluído na base de cálculo do PIS/COFINS, sejam devolvidos aos consumidores.

Decisão e divergências sobre o prazo de prescrição  

A maioria dos ministros votou a favor da devolução dos valores, mas houve divergência quanto ao prazo de prescrição para que os consumidores possam pleitear esses valores. O ministro Alexandre de Moraes, acompanhado por Cristiano Zanin e Nunes Marques, defendeu um prazo de 10 anos, com base no artigo 205 do Código Civil. Já os ministros Luiz Fux e André Mendonça consideraram que o prazo deveria ser de cinco anos. O ministro Flávio Dino sugeriu inicialmente que não haveria prazo de prescrição, mas indicou a possibilidade de concordar com o entendimento de Moraes, se necessário.

O julgamento foi suspenso por um pedido de vista do ministro Dias Toffoli.

Argumentos da ABRADEE 

A ABRADEE sustentou que a lei 14.385/22 transfere indevidamente às distribuidoras a responsabilidade de repassar aos consumidores valores que foram recolhidos a mais, o que, segundo a associação, configura uma expropriação sem o devido processo legal. Durante a sustentação oral, o advogado da ABRADEE argumentou que a norma interfere diretamente na decisão do STF sobre o Tema 69 de repercussão geral, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins. Além disso, ele apontou que a lei deveria ser complementar, e não ordinária, por alterar balizas tributárias fixadas pelo STF.

A ABRADEE também ressaltou que a prescrição dos créditos poderia beneficiar consumidores que não entraram com ações judiciais, permitindo-lhes receber valores pagos há mais de 20 anos, o que geraria "ultratividade prescricional" e comprometeria a segurança jurídica.

Defesa da devolução aos consumidores 

Em defesa da norma, o advogado da União, Raphael Ramos Monteiro de Souza, afirmou que a devolução dos valores pagos indevidamente por meio de descontos nas contas de luz é uma forma de evitar o enriquecimento sem causa das concessionárias de energia. Segundo ele, os consumidores arcaram com os tributos e, portanto, têm o direito de serem ressarcidos. Ele destacou que a lei visa assegurar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão.

Participação de amici curiae

O advogado Celso Caldas Martins Xavier, representando a Abegás (Associação Brasileira das Empresas Distribuidoras de Gás Canalizado), levantou preocupações sobre a segurança jurídica e a constitucionalidade da lei, questionando por que a devolução de valores se aplica apenas ao setor de energia elétrica, enquanto outros setores, que enfrentam situações semelhantes, não são contemplados. Ele argumentou que a medida viola o princípio da não discriminação previsto no artigo 150, inciso II, da Constituição Federal.

Já a advogada Renata Rocha Villela, representando a Abrace Energia, defendeu a legalidade da norma e sua importância para garantir tarifas acessíveis, destacando que o Brasil está entre os países com as tarifas de energia mais elevadas. Ela argumentou que as distribuidoras de energia repassam os custos aos consumidores e que a Aneel tem a competência para regular a devolução dos valores indevidos, já que os consumidores foram os que efetivamente pagaram os tributos.

Voto do relator

O ministro Alexandre de Moraes reafirmou que a devolução dos valores ocorre no contexto de uma política tarifária, na qual a Aneel deve garantir que os consumidores sejam ressarcidos por tributos pagos indevidamente. Ele destacou que a devolução é um reflexo do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, e que o repasse integral dos valores deve considerar os custos suportados pelas concessionárias, sendo um repasse líquido, não bruto.

Moraes foi acompanhado por Cristiano Zanin e Nunes Marques. Luiz Fux, ao seguir o relator, destacou que a Aneel é plenamente legítima para definir políticas tarifárias e que a expressão "restituição integral" deve levar em consideração os custos das concessionárias.

Conclusão

O julgamento sobre a devolução de valores de ICMS pagos indevidamente pelas distribuidoras de energia elétrica aos consumidores segue suspenso, aguardando o voto do ministro Dias Toffoli. O STF deve ainda definir o prazo de prescrição aplicável à devolução dos valores e se haverá modulação dos efeitos da decisão para evitar que consumidores recebam créditos retroativos de até 20 anos. 

Processo: ADIn 7.324.

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